Krankes Kind und jetzt?

Dr. Svenja Kahlke-Kreitzberg, Fachanwältin für Arbeitsrecht und für Medizinrecht

Es ist ein alltägliches Problem: Das Kind des Arbeitnehmers ist krank und muss zu Hause gepflegt werden. Doch was ist mit der Leistungspflicht des Arbeitnehmers und vor allem, wer muss bezahlen, wenn der Arbeitnehmer zu Hause bleibt? . . .

Es ist ein alltägliches Problem: Das Kind des Arbeitnehmers ist krank und muss zu Hause gepflegt werden.

Doch was ist mit der Leistungspflicht des Arbeitnehmers und vor allem, wer muss bezahlen, wenn der Arbeitnehmer zu Hause bleibt? Antworten hierauf haben zwei Vorschriften: § 616 BGB und § 45 Abs. 3 SGB V. Letzere regelt sogar einen ausdrücklichen Anspruch des Arbeitnehmers auf unbezahlte Freistellung unter der Voraussetzung, dass das Kind der Pflege bedarf, das 12. Lebensjahr nicht überschritten hat und eine andere im Haushalt lebende Person nicht für die Pflege zur Verfügung steht. In diesem Fall besteht ein Anspruch auf Krankengeld für bis zu 10 Tagen, bei Alleinerziehenden 20 Tage. Dieser Anspruch besteht nur, wenn das Kind von der Familienversicherung des Arbeitnehmers erfasst wird.

§ 616 BGB regelt dagegen, dass der Arbeitnehmer einen Anspruch auf bezahlte Freistellung hat, wenn er vorübergehend an der Erbringung des Arbeitsleistung gehindert ist. Hier hat das Bundesarbeitsgericht bereits im Jahre 1978 entschieden, dass darunter auch die Verhinderung wegen der Pflegebedürftigkeit des Kindes fallen kann und ging von einer vorübergehenden Verhinderung bei maximal 5 Tagen aus.

Doch welche Vorschrift findet jetzt überhaupt Anwendung? Leider existieren hierzu bislang kaum Urteile. Das LAG Hamm vertrat in einer Entscheidung aus dem Jahre 2009 die Auffassung, dass der Anspruch aus § 45 Abs.1 SGB V nur eine Entgeltersatzfunktion hat, also zunächst zu prüfen ist, ob ein Zahlungsanspruch gegen den Arbeitgeber besteht und daher die bezahlte Freistellung nach § 616 BGB vorrangig ist. Im Ergebnis greift § 45 SGB V also erst nach einer Erkrankung des Kindes von mehr als 5 Tagen.

Dies ist gerade für die Arbeitgeberseite ein unbefriedigenden Ergebnis, insbesondere wenn man sich die Frage stellt, ob der 5-Tageszeitraum bei jeder neuen Erkrankung des Kindes von vorne beginnt.

Insoweit empfiehlt es sich dringend, die Anwendung des § 616 BGB im Arbeitsvertrag ganz oder teilweise auszuschließen.